L’istituto del trasferimento temporaneo previsto dall’art. 42-bis, comma 1, D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, è, secondo regola generale, applicabile a tutto il personale militare e delle Forze di polizia di Stato di cui all’art. 3, comma 1, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
Il fatto un militare , in servizio permanente, impugna l’atto con cui il Comando di appartenenza ha respinto la sua istanza di trasferimento per tre anni presso la provincia di (…), formulata ai sensi dell’art. 42-bis, D.Lgs. n. 151 del 2001 al fine di poter svolgere le funzioni genitoriali di assistenza e di educazione del figlio minore residente con la madre.
Il diniego è stato adottato sul duplice presupposto che il citato art. 42-bis sarebbe inapplicabile alle amministrazioni pubbliche ad ordinamento militare e riguarderebbe esclusivamente l’istituto della c.d. mobilità “esterna” e non quella “interna” alla stessa amministrazione di appartenenza.
Impatti pratico operativi L’adito Tar Torino ha ritenuto il ricorso fondato alla luce della corretta interpretazione della normativa di riferimento.
In particolare, l’art. 42-bis, D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, introdotto dall’art. 3, comma 105, L. 24 dicembre 2003, n. 350, prevede che “Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda”; a sua volta l’art.1493, D.Lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare), ivi inserito nel Capo V (Diritti sociali), Sezione I (Tutela della maternità e della paternità), sotto la rubrica “Estensione della normativa per il personale della Pubblica Amministrazione”, al primo comma recita testualmente: “1. Al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità, nonché le disposizioni dettate dai provvedimenti di concertazione”.
Secondo il Collegio giudicante, alla luce del richiamato disposto normativo e tenuto conto della relativa sedesmateriae, appare condivisibile la tesi, affermata dalla più recente giurisprudenza (Cons. di Stato, Sez. VI, 17 maggio 2013, n. 2730; T.A.R. Bolzano, Sez. I, 28 marzo 2013, n. 114; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 4 febbraio 2013, n. 1155) secondo cui l’istituto del trasferimento temporaneo previsto dall’art. 42-bis, comma 1, D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, sia ormai, secondo regola generale, applicabile a tutto il personale militare e delle Forze di polizia di Stato di cui all’art. 3, comma 1, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
Quanto ai precedenti giurisprudenziali di segno opposto (tra cui la sentenza della terza sezione del Cons. di Stato n. 5730 del 2011) l’adito Tribunale osserva che essi si riferiscono a fattispecie assoggettate rationetemporis alla disciplina previgente l’entrata in vigore del Codice dell’ordinamento militare.
Ancora, si osserva in sentenza, come il citato art. 42-bis sia applicabile anche ai casi di mobilità interna ad una stessa amministrazione e non riguardi solo i passaggi tra amministrazioni diverse.
In particolare, l’inciso “tenendo conto del particolare stato rivestito”, contenuto nel citato art. 1493, comma 1, del Codice dell’ordinamento militare, non integra una clausola di riserva introduttiva di una fattispecie normativa indeterminata di natura eccezionale e derogatoria per determinati settori dell’amministrazione pubblica, la cui individuazione/delimitazione sia rimessa all’interprete, poiché, opinando diversamente, la previsione generale, di estendere anche al personale dell’ordinamento militare la disciplina in materia di maternità e paternità vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni, verrebbe (ri)convertita da regola ad eccezione, in contraddizione con la ratio legis sottesa alla disposta estensione.
Tale medesimo inciso comporta l’attribuzione all’Amministrazione di un peculiare potere valutativo da esercitare caso per caso e tenuto conto delle complessive esigenze degli uffici, imponendole un onere motivazionale pregnante attorno alle ragioni organizzative che, nel caso concreto, siano ostative all’accoglimento dell’istanza (quali, ad es., l’incidenza pregiudizievole sul funzionamento dell’ufficio a quo e/o l’indisponibilità di posti da ricoprire presso l’ufficio ad quem, in relazione al particolare stato rivestito dall’istante nel concreto contesto organizzativo).
Tale onere motivazionale, precisa ancora l’adito Tribunale, nel caso di specie non è stato minimamente assolto nell’impugnato provvedimento di diniego.
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